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1. La liberté est souvent accompagnée de responsabilité. La question sur laquelle nous allons nous pencher est par conséquent celle de savoir comment un tribunal arbitral devrait faire usage de sa liberté pour atteindre son but qui est de résoudre le différend avec rapidité et justice.

1.1. En théorie juridique, c'est extrêmement simple : peu importe la loi d'arbitrage qui s'applique, peu importe donc la lex arbitri (et nous nous limiterons à la Loi-type de la CNUDCI, l'English Arbitration Act de 1996 et la Loi de Droit International Privé suisse), l'autonomie des parties est souveraine.

1.1.1. Les lois d'arbitrage le disent de façon différente, mais leur sens reste le même. L'Art. 182(1) de la LDIP suisse prévoit ceci :

Les parties peuvent, directement ou par référence à un règlement d'arbitrage, régler la procédure arbitrale ; elles peuvent aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure de leur choix.

1.1.2. L'Art. 19 de la Loi-type dit la même chose.

1.1.3. L'Article 34(1) de l'English Arbitration Act de 1996 a le même sens mais il mentionne tout d'abord le tribunal arbitral.

(1) It shall be for the tribunal to decide all procedural and evidential matters, subject to the right of the parties to agree any matter.

Aucune différence en droit, mais en mentionnant tout d'abord le tribunal arbitral l'English Arbitration Act cherche peut-être à signaler aux parties qu'elles ne devraient pas nécessairement se mettre d'accord sur trop de détails.

1.2.1. Revenons à la loi suisse. Comme le dit l'Art. 182(2) LDIP :

Si les parties n'ont pas réglé la procédure, celle-ci sera, au besoin, fixée par le tribunal arbitral, soit directement, soit par référence à une loi ou à un règlement d'arbitrage.

Si les parties renvoient de telle façon à d'autres règles, elles ne font qu'exercer leur autonomie. Les règles choisies s'intègrent en quelque sorte dans leur clause d'arbitrage, et voilà tout.

1.2.2. De manière analogue, l'Article 4(3) de l'English Arbitration Act de 1996, dispose : [Page15:]

The parties may make such arrangements by agreeing to the application of institutional rules or providing any other means by which a matter may be decided.

1.3. Ce n'est que dans la mesure où les parties n'ont pas déterminé la procédure à suivre que le tribunal arbitral est subsidiairement libre de déterminer la procédure, dans certaines limites.

1.3.1. L'Art. 182(3) LDIP suisse prévoit :

Quelle que soit la procédure choisie, le tribunal arbitral doit garantir l'égalité entre les parties et leur droit d'être entendues en procédure contradictoire.

L'Art. 190(2)(d) LDIP reprend ces idées, mais le Tribunal Fédéral Suisse réserve également dans certains obiter dicta ce qu'il appelle l'ordre public procédural.

1.3.2. Selon l'English Arbitration Act de 1996, Article 33(1)(a), les principes sont les mêmes, mais ils semblent être tempérés par l'idée de ce qui est raisonnable : chaque partie doit avoir une possibilité raisonnable de présenter ses arguments et de répondre à ceux de son adversaire.

1.3.3. Par contre, l'Article 18 de la Loi-type dit que chaque partie doit avoir « toute possibilité » de faire valoir ses droits.

1.4. De prime abord il semble donc que notre sujet se réduit aux limites apportées à la liberté du tribunal arbitral. On peut aussi se demander quelles sont les conséquences de l'obligation du tribunal arbitral d'agir avec rapidité et justice.

2. Plusieurs questions se posent :

• Quel est le domaine de la procédure, quelles sont les limites intrinsèques de la procédure ? Voir ci-après, points 3 et 4.

• Quelles sont les limites qui découlent de l'accord des parties ? Si les parties se sont mises d'accord, le tribunal arbitral a les mains liées. Voir ci-après, points 5 à 9.

• Qu'en est-il des droits ou privilèges de tierces personnes, particulièrement des témoins ? Qu'en est-il des privilèges des parties elles-mêmes ? De tels privilèges doivent-ils être respectés dans tous les cas ? Voir ci-après, points 16 à 19.

• En pratique, que doit faire un tribunal arbitral conscient de sa responsabilité pour réaliser aux divers stades de la procédure un équilibre entre ces divers droits ?

3. Les parties peuvent déterminer le droit applicable tant à la procédure qu'au fond, mais elles ne se mettent d'accord souvent que sur le droit applicable au fond, ou elles [Page16:] déclarent applicables des règles de droit différentes à la procédure et au fond. Même dans ce cas, le droit applicable au fond est souvent mieux déterminé que le droit applicable à la procédure. On doit donc se poser la question de savoir comment on doit distinguer la procédure du fond.

4. Cette question classique de qualification doit être décidée par la lex arbitri, et le tribunal arbitral n'a aucune latitude à cet égard. Il ne peut pas qualifier comme il veut.

Cependant la plupart des lois d'arbitrage ne disent rien de la question. L'Article 34(2) de l'English Arbitration Act prévoit ce qui suit :

(2) Procedural and evidential matters include

(a) when and where any part of the proceedings is to be held;

(b) the language or languages to be used in the proceedings and whether translations of any relevant documents are to be supplied;

(c) whether any and if so what form of written statements of claim and defense are to be used, when these should be supplied and the extent to which such statements can be later amended;

(d) whether any and if so which documents or classes of documents should be disclosed between and produced by the parties and at what stage;

(e) whether any and if so what questions should be put to and answered by the respective parties and when and in what form this should be done;

(f) whether to apply strict rules of evidence (or any other rules) as to the admissibility, relevance or weight of any material (oral, written or other) sought to be tendered on any matters of fact or opinion, and the time, manner and form in which such material should be exchanged and presented;

(g) whether and to what extent the tribunal should itself take the initiative in ascertaining the facts and the law;

(h) whether and to what extent there should be oral or written evidence or submissions.

Il me semble que les anglais voient juste et que leur exemple mérite d'être suivi. Le critère devrait être fonctionnel et ne devrait pas être trop proche de la distinction entre la procédure et le fond telle qu'elle est faite par les systèmes juridiques pour leurs propres besoins. On devrait qualifier de procédural ce qui sert uniquement à organiser la procédure, ce qui peut être fait de façon différente (selon la tradition, les habitudes et les préférences), sans mettre en cause la bonne administration de la justice. Dans le cadre restreint de la procédure une grande liberté devrait régner.

Par contre, on devrait rattacher au fond tout ce qui influence directement la décision au fond. Il s'agit de nombreuses questions qui incluent le fardeau de la preuve, les questions des intérêts et de la monnaie. Pour les questions centrales qui se rattachent [Page17:] au fond, la loi déclarée applicable au fond par les parties ou à défaut par le tribunal arbitral, devrait être suivie, mais probablement pas pour les questions périphériques où une loi différente pourrait bien s'appliquer.

5.1. La liberté des parties de déterminer la procédure a-t-elle des limites ? Ce n'est pas aussi simple qu'il n'y paraît. Selon l'Art. 183(3) LDIP déjà cité, le tribunal arbitral doit garantir l'égalité des parties et leur droit d'être entendues quelle que soit la procédure choisie par les parties.

5.2. L'Article 33 de l'English Arbitration Act de 1996 ne parle que du tribunal arbitral, mais il s'agit d'une disposition impérative, ce qui veut dire que les parties sont également liées, et généralement au même principe.

5.3. Le même effet est obtenu par l'Art. 19 de la Loi-type de la CNUDCI qui réserve l'Art. 18 parmi les dispositions de cette loi.

5.4. Toutes ces dispositions signifient que les parties et le tribunal arbitral doivent respecter les mêmes limites.

Mais l'égalité des parties, leur droit d'être entendues, et sans doute l'efficacité de la procédure, sont-elles vraiment les seules considérations qui mettent des bornes à la liberté des parties et du tribunal arbitral de choisir la procédure ?

6. Les règles choisies par les parties ou le tribunal arbitral peuvent être plus ou moins générales, et elles peuvent être établies à des stades différents de la procédure arbitrale. Nous examinerons donc la situation à ces différents stades.

7. Au stade de la conclusion de la convention d'arbitrage les parties peuvent chercher à déterminer la procédure pour la procédure arbitrale toute entière comme l'Art. 183(1) LDIP semble presque le suggérer. Certaines parties, ou en tout cas leurs avocats, cherchent souvent à être très précis dès le début. Besoin de précision peut-être. Parfois certains cherchent à éviter des écueils qu'ils auront rencontrés dans le passé.

7.1. Il est rare que les parties prévoient leur procédure dans tous ses détails dans la convention d'arbitrage. Ce n'est pas facile puisque la procédure devrait être adaptée à la nature du différend et des protagonistes, nature qui n'est guère prévisible lors de la conclusion de la convention d'arbitrage.

7.2. Si les parties s'en remettent à un règlement d'arbitrage, elles pensent quelquefois qu'elles ont dit quelque chose sur la procédure. C'est souvent une illusion, car la plupart des règlements d'arbitrage se bornent à répéter ce que dit la lex arbitri, à savoir que les parties peuvent déterminer la procédure, et que si elles ne l'ont pas fait, le tribunal arbitral peut le faire. La liberté du tribunal arbitral est donc tout aussi large que si les parties n'avaient rien dit. Cela peut surprendre les parties et les décevoir, mais ce n'est pas une catastrophe. [Page18:]

Le Règlement de la CCI, Art. 20(2), donne aux parties le droit d'exiger une audience, et l'Art. 20(4) donne aux tribunaux arbitraux le droit de nommer un expert du tribunal arbitral. Voila des éléments d'une approche bien équilibrée.

7.3. Un règlement qui est bien adapté aux besoins de l'arbitrage commercial international est proposé par l'International Bar Association dans ses Supplementary Rules of Evidence, actuellement en révision.

7.4. Des problèmes difficiles se posent nécessairement si les parties s'en remettent à des dispositions de procédure civile prévues pour les tribunaux étatiques. C'est une idée qui séduit souvent des représentants des parties qui résident tous dans la même juridiction étatique et qui ont peu d'expérience de l'arbitrage international. Ils cherchent la sécurité que semble leur offrir une réglementation qu'ils connaissent bien.

Pourtant le raisonnement est mal fondé. Il mène trop tôt à un règlement trop détaillé.

La procédure en deviendra mal ajustée aux besoins de l'arbitrage commercial international, et surprendra les autres juristes qui participent à l'arbitrage, tels que certains membres du tribunal arbitral et sans doute les avocats correspondants qui feront souvent partie de l'équipe représentant une partie. Le jour venu, une des parties qui y verra son avantage dira avec insistance que la référence à la procédure étatique ne laisse pas de choix au tribunal arbitral. La question se posera alors de savoir si la référence est vraiment aussi rigide que le veut bien cette partie.

Mais s'il ne s'agit que d'une référence de principe, on devra savoir comment des règles qui n'ont pas été élaborées pour l'arbitrage s'appliquent à une procédure arbitrale, et comment des règles qui n'ont pas été élaborées en premier lieu pour des affaires internationales doivent s'appliquer à une affaire internationale qui est peut-être plus internationale que celles qui vont devant les tribunaux étatiques.

Une telle adaptation doit être réalisée sans filet. Elle peut facilement causer des problèmes si au moins une partie soutient que certains éléments de la procédure devant le tribunal étatique choisi (par exemple, la Referentenaudienz selon la procédure cantonale de Zurich) ont fait l'objet d'un accord conscient des parties et lient donc le tribunal arbitral.

On devra tout d'abord éliminer les dispositions qui se rapportent directement aux conditions locales du système des tribunaux étatiques, par exemple la langue officielle, les vacances des tribunaux, des règles spéciales qui ont été élaborées pour faciliter les procédures où des parties participent sans être représentées par des avocats (la Referentenaudienz en est un exemple), les règles de preuve du droit étranger, les règles sur la distribution des copies.

En second lieu, ce qui reste doit être alors ajusté aux besoins de l'arbitrage international, mais dans quelle mesure peut-on alors introduire des éléments de la procédure hybride désormais normale en arbitrage international sans trahir la volonté des parties ? Peut-on faire préparer une transcription mot par mot par une sténotypiste de conférence, sera-t-il possible de demander des projets de témoignage écrits ? Sera-t-il permis de « préparer » ses témoins ? Le tribunal arbitral devra chercher [Page19:] à persuader les parties qu'il est dans leur intérêt de consentir à certaines méthodes usuelles en arbitrage international pour limiter les frais directs des parties.

Il est donc bien préférable de ne pas incorporer toute une réglementation de la procédure devant les tribunaux étatiques et d'apporter une touche après l'autre à la procédure si l'on veut faire de la peinture, ou, en sculpture, de travailler plutôt en terre qu'en marbre.

8. Il est sans doute dangereux de vouloir réglementer trop de détails dans les premiers stades d'un arbitrage. En pratique, les parties cherchent parfois à profiter de leur droit le plus absolu. Sans déranger de quelque façon que ce soit le tribunal arbitral, et après l'avoir prié de se calmer et de se montrer patient, les parties cherchent à se mettre d'accord sur un acte de mission détaillé et d'autres sujets. Elles pensent y arriver facilement, mais après avoir perdu beaucoup de temps et d'argent, elles doivent reconnaître leur échec.

Malheureusement, quand le tribunal arbitral est finalement invité à prendre l'arbitrage en main, un mémoire en demande avec de nombreux documents à l'appui a déjà été élaboré, mais il est mal structuré et difficile à manier. Pourquoi ? De nombreux représentants des parties ont moins d'expérience de l'arbitrage international que de la procédure étatique où il est normalement plus facile de se mettre d'accord sur des questions procédurales avec son homologue. Certains grands cabinets ont des directives détaillées sur la présentation des mémoires et la préparation des pièces, leur présentation et leur numérotation. Mais il arrive souvent que, surtout dans les premiers stades d'un arbitrage, ce travail soit fait par des gens qui en sont encore à leurs premières erreurs. Ils ne savent pas qu'au fil de la procédure il deviendra difficile de travailler avec des dossiers trop bien remplis de documents numérotés de temps en temps, sans système, sans chronologie, sans onglets.

9. Que peut faire un tribunal arbitral pour remédier à une convention peu raisonnable des parties au sujet de la procédure ? Très peu, ou alors employer les grands moyens.

9.1. S'il n'y a pas de limite légale pour empêcher les parties de prévoir une procédure mal adaptée, d'aucuns font remarquer que le tribunal arbitral a le pouvoir de persuader les parties d'être raisonnables par le moyen prétendument persuasif de l'allocation des frais d'arbitrage.

C'est peut-être vrai en arbitrage interne dans les traditions où des règles finement articulées ont été développées pour l'allocation des frais. Mais c'est une arme sans tranchant si les frais d'arbitrage sont fixés selon le montant en litige par une administration peu agile. De surcroît, les frais d'arbitrage ne constituent normalement qu'une partie des frais totaux d'un arbitrage dont la majorité est formée par les frais de représentation des parties. L'argument des frais est donc plus efficace quand il concerne les frais des parties. C'est un point à expliquer aux clients eux-mêmes.

Un tribunal arbitral a donc de bonnes raisons d'agir rapidement et d'instituer un dialogue sur les questions de procédure aussi tôt que possible. Le processus qui mène à l'élaboration d'un acte de mission dans le système de la CCI, ou la conférence téléphonique préparatoire dans le système de l'AAA, offre une excellente occasion d'injecter un peu de réalisme et de sens de la pratique, qui font parfois défaut. [Page20:]

Malheureusement, même une telle action préventive ne saurait résoudre le problème qui se présente lorsque des négociations en vue d'une transaction s'éternisent. Normalement au début d'un arbitrage ou après un premier échange des mémoires, les parties s'engagent dans la voie d'une négociation, ce qu'on doit encourager, mais ce qui cause des difficultés au tribunal arbitral : pendant longtemps le tribunal arbitral restera sans paiement pour ses efforts et sans intérêts sur la somme. Les intérêts sur les avances vont ailleurs. Et surtout, les membres du tribunal arbitral auront un conflit d'intérêt avec deux parties plus longtemps que prévu.

9.2. Comme le tribunal arbitral n'a pratiquement aucun moyen de se défendre, la seule possibilité pour les membres du tribunal arbitral est de démissionner. C'est extrême et n'est pas satisfaisant.

10. Dans le cas idéal, le tribunal arbitral exerce sa liberté pas à pas après avoir écouté les parties au sujet de la procédure.

Après les avoir écoutées, non après avoir cherché leur accord. Pourquoi ?

Le temps est limité. Il est probablement plus important d'en faire usage pour mettre par écrit les règles du jeu avant une audience plutôt que d'essayer d'obtenir le consentement souvent fuyant des parties, qui ne pourrait être obtenu qu'après de longues négociations.

Certains différends d'ordre procédural pourront d'ailleurs, en fin de compte, rester sans grande incidence sur la décision arbitrale. Le tribunal arbitral a plus de distance et souvent plus d'expérience de la procédure arbitrale que les représentants des parties.

Les représentants des parties ont à ce stade d'autres tâches devant eux auxquelles ils devraient s'attaquer : par exemple, ils devraient identifier les questions de fait qui sont importantes, comment certaines allégations de faits essentielles pour la position de leur client pourraient être prouvées, qui devraient être les témoins, dont le témoignage devrait être de préférence présenté par la partie qui en profite, qui devrait témoigner pour établir les faits nécessaires, et généralement, si l'affaire est de nature factuelle ou technique, c'est-à-dire basée sur ce qui s'est passé en l'occurrence ou basée sur ce qui se passe normalement. Si l'on compte faire usage d'experts nommés par les parties, les parties devraient s'engager assez tôt sur la longue voie qui mène à les identifier, et préparer les allégations et les rapports d'experts des parties à l'appui. Il n'est pas nécessaire que tout le monde fasse tout à la fois, mais chacun devrait faire ce qu'il fait le mieux.

11. Après avoir entendu les parties, que devrait faire un tribunal arbitral ?

La plupart des lois disent simplement que le tribunal arbitral doit traiter les parties sur un pied d'égalité et devrait leur garantir le droit au contradictoire. En pratique, de nombreux arbitrages peuvent en effet être menés de façon parfaitement satisfaisante si le tribunal arbitral ne se fait pas trop de soucis mais garde fermement en vue ces deux principes. Il peut alors oublier la procédure civile ¹.

Si l'on creuse un peu plus, cependant, il est moins facile de sauvegarder ces principes qu'il n'y paraît, et il y a d'autres considérations qui ne sont pas même mentionnées [Page21:] dans les lois d'arbitrage. Le reste de cet article sera consacré à ces difficultés cachées qui ne peuvent pas être résolues de façon satisfaisante en appliquant simplement les règles d'une loi de procédure civile.

12.1. Au début d'un arbitrage, il est assez simple de traiter les parties sur un pied d'égalité. Il n'est pas particulièrement difficile d'annoncer d'avance certaines règles et de les appliquer de façon égale à tout le monde. En fait, si l'on veut traiter les parties sur un pied d'égalité (et être efficace), on devra nécessairement établir certaines règles à l'avance. Si un tribunal arbitral reste énigmatique au sujet de la procédure, garde toutes ses options et ne résout les problèmes que quand ils se présentent, il finira par en payer le prix. Il peut avoir des pouvoirs étendus, mais la partie contre laquelle ils seront exercés s'insurgera et un des co-arbitres pourra devenir difficile.

12.2. L'égalité peut devenir plus difficile à réaliser vers la fin d'un arbitrage, particulièrement lors de l'audition des témoins. Nous savons tous par expérience que pour traiter les gens sur un pied d'égalité, il n'est pas toujours juste de les traiter exactement de la même façon parce que les gens sont différents. Il s'agit là de l'ancien problème déjà identifié par Aristote. Pour traiter les gens sur un pied d'égalité on doit d'abord identifier sous quel rapport il est important d'assurer leur égalité.

12.3. Il sera souvent juste de traiter les parties de la même façon en ce qui concerne le temps en appliquant un système d'horloge d'échecs. Mais ce système est plus adapté au jeu d'échec qu'à l'arbitrage - en arbitrage le champ du jeu n'est pas aussi exigu qu'un échiquier et les règles du jeu ne sont pas aussi simples que celles du jeu d'échecs. Il se peut qu'une partie désire présenter de plus nombreux témoins que l'autre ou que les témoins d'une partie doivent témoigner avec l'aide d'un interprète ou que les allégations d'une partie soient de nature différente de celles de l'autre. Il n'est pas rare qu'un demandeur dise que son affaire est extrêmement simple alors que le défendeur répondra que l'affaire est bien plus compliquée et qu'il y a de nombreux aspects additionnels dont on devra tenir compte. Si l'on utilise une horloge d'échecs, c'est donc plutôt pour être efficace que pour établir une stricte égalité.

12.4. Un autre domaine où le problème de l'égalité des parties peut être observé est celui de la langue. Il se peut que les parties aient utilisé une langue quand elles communiquaient. Mais l'une d'elles voudra que l'arbitrage soit conduit dans une autre langue, par exemple la langue du contrat, qui est plus proche de la sienne. Est-ce légitime de dire que la résolution d'un différend exige une maîtrise de la langue plus poussée que les affaires de tous les jours ? Ou doit-on suivre l'autre partie qui dit que si une partie connaissait une langue pendant l'exécution du contrat, elle ne devrait pas être entendue si elle prétend ne plus la connaître lorsqu'il y a un différend. Heureusement les problèmes d'égalité des langues peuvent être résolus avec un peu d'argent et de temps. En réalité les problèmes de langues ne sont pas aussi difficiles qu'il n'y paraît parfois. [Page22:]

12.5. Un aspect plus difficile de l'égalité de traitement est celui-ci : dans quelle mesure un tribunal arbitral doit-il tenir compte de la situation des parties en ce qui concerne leur position juridique ? On ne peut pas simplement appliquer à chaque partie la loi de son pays. Il serait souhaitable d'appliquer la même loi ou peut-être les mêmes règles de droit à toutes les parties. L'égalité mène donc souvent à appliquer des règles de droit de nature autonome.

12.6. Les problèmes les plus difficiles à résoudre en ce qui concerne l'égalité des parties se présentent lorsqu'une d'elles est mal représentée. Je pense qu'il est légitime qu'un tribunal arbitral suggère alors à cette partie qu'elle devrait se faire représenter par des avocats qui connaissent bien l'arbitrage commercial international. Mais le tribunal arbitral doit nécessairement décider l'affaire sur la base de ce que les parties ont présenté et non pas sur la base de ce qu'elles auraient pu présenter si elles avaient eu de meilleurs avocats.

13. Il est un peu plus difficile d'appliquer la règle selon laquelle les parties ont le droit d'être entendues en procédure contradictoire, et c'est également un principe qui est de plus en plus difficile à appliquer plus on avance dans la procédure arbitrale. Les problèmes relatifs au droit d'être entendu se posent avec une insistance particulière lors de l'audition des témoins vers la fin d'un arbitrage.

13.1. Se pose cependant tout d'abord la question fondamentale de savoir si, en principe, chaque partie doit avoir le droit d'être entendue deux fois, ou s'il suffit que chacune ait le droit de réponse, ce qui donne à la partie qui avance une allégation, normalement la demanderesse, deux occasions d'être entendue, alors que l'autre partie n'en a qu'une. Certains pensent que ce dernier système viole le principe de l'égalité des parties.

En arbitrage international on préférera donc souvent le double échange à moins que les parties soient toutes à l'aise avec le système anglo-américain qui ne prévoit de duplique que dans des circonstances spéciales.

Tout ceci ne s'applique bien entendu pas seulement aux mémoires écrits, mais aussi aux méthodes selon lesquelles les témoins et les experts nommés par le tribunal sont entendus, autrement dit à la question de savoir s'il doit y avoir régulièrement un droit de re-cross-examination.

13.2. Un droit d'être entendu plus limité est normalement consenti pour décider de questions au sujet desquelles le tribunal arbitral est considéré comme ayant le droit de décider d'office ; mais quelles sont ces questions ?

Une première est celle de la constitution du tribunal arbitral.

Une deuxième est la question de la compétence du tribunal arbitral.

Ce qui est moins facile, en troisième lieu, c'est de savoir si le tribunal arbitral peut également décider d'office certaines questions de droit, soit d'abord la question de droit international privé au sujet de la loi applicable, et ensuite de l'application du [Page23:] droit matériel applicable. Il est certainement raisonnable que le tribunal arbitral entende les parties à ce sujet, mais le droit d'être entendu est-il violé si l'affaire est décidée sur une question de droit au sujet de laquelle les parties n'ont pas été entendues ou n'ont pas été suffisamment entendues ?

Un autre domaine où le tribunal arbitral a probablement le droit de décider d'office est celui de l'appréciation des preuves, mais il est également judicieux d'entendre les parties à ce sujet.

13.3. De nombreux tribunaux arbitraux se réservent le droit de limiter le nombre des témoins qui seront entendus ou d'exclure ou de couper court au témoignage d'un témoin. C'est encore un droit très général dont il est judicieux de ne faire usage en pratique qu'après avoir entendu les parties. Il est souvent possible de les persuader de réduire le nombre des témoins qu'elles présenteront ou de déclarer que le projet de témoignage écrit de certains témoins vaudra témoignage sans qu'on doive entendre ces témoins en personne, ou encore de prévoir que certains témoins devront répondre par écrit à certaines questions, à tout le moins pour commencer. Toutes ces méthodes permettent souvent de raccourcir les audiences et de les rendre plus efficaces.

13.4. Certains droits d'arbitrage donnent aux parties une occasion seulement « raisonnable » de faire valoir leurs arguments et non pas une « pleine » occasion. On doit comprendre cette expression en tenant compte du but d'un arbitrage.

13.4.1. Il serait bien entendu insuffisant de faire remarquer qu'il n'y a pas d'obligation s'imposant au tribunal arbitral d'administrer des preuves au sujet de questions qui sont sans intérêt pour sa décision. Il ne saurait y avoir de droit de présenter des faits jugés sans importance.

13.4.2. Lors de la présentation des preuves il est nécessaire, pour être efficace, d'observer certaines règles du jeu, en particulier de s'en tenir à certains délais. Il y a normalement une première date après laquelle de nouvelles allégations et de nouvelles offres de preuve ne peuvent être présentées que si certaines conditions sont remplies pour les présenter encore à ce stade (le droit de présenter des nova). Cette date se situe normalement à la fin de la présentation des mémoires écrits.

Il est surprenant de voir que dans de nombreux arbitrages les circonstances dans lesquelles des nova peuvent être présentés restent mal définies. Peu de règlements d'arbitrage ou d'actes de mission s'occupent de cette question importante, et ceci rend difficile pour de nombreux tribunaux arbitraux de « fermer le couvercle » à la fin d'une procédure arbitrale, particulièrement si l'une des parties a le sentiment qu'elle va perdre. Bien entendu, le tribunal arbitral peut dire qu'il aura toute latitude en une telle situation, mais il est probablement plus facile d'appliquer une règle déjà en place que de décider sans appui quand il est peut-être moins facile de s'assurer de la coopération du co-arbitre nommé par la partie qui tente d'étoffer son affaire en dernière minute. Dans un arbitrage, il ne devrait pas y avoir trop de surprises, juste assez pour qu'il reste intéressant. [Page24:]

13.4.3. Il y a une seconde date qui est celle de la clôture des débats après la dernière séance de plaidoiries ou la présentation de mémoires de clôture. Après cette date, aucune nouvelle allégation et aucun nouveau document ne pourront être présentés.

14.1. S'il est généralement reconnu que les parties ont de bonnes raisons d'établir les grandes lignes de la procédure, il est bien moins sûr qu'elles devraient être encouragées à en déterminer chaque détail. Par exemple, l'Art. 8 des Supplementary Rules of Evidence de l'International Bar Association, projet de septembre 1998, couvre de nombreux détails d'une audience, mais réserve expressément au tribunal arbitral le droit d'établir la séquence de l'audition des divers témoins, par exemple selon les questions présentées, ou plusieurs témoins ensemble pour en confronter les témoignages, ou en alternant plutôt qu'en suivant l'ordre traditionnel selon lequel les témoins de la demanderesse sont tous entendus avant ceux de la défenderesse. Le projet n'aborde pas la question de savoir si certains témoins pourront entendre le témoignage d'autres témoins.

14.2. C'est l'obligation du tribunal arbitral, et en particulier de son président, de créer une certaine atmosphère dans une salle d'audience, et de déterminer la façon dont les audiences seront menées tous les jours. Les parties ne devraient pas chercher à limiter cette liberté.

15. Le principe de l'égalité entre les parties en ce qui concerne l'audition des témoins signifie qu'il est souvent préférable d'alterner entre les témoins d'une partie et de l'autre, plutôt que d'entendre tous les témoins de la demanderesse avant d'entendre les témoins de la défenderesse. Il est souhaitable que les témoins qui ont témoigné puissent être présents à l'audience. Un arbitrage suscite souvent une certaine curiosité. Certains des témoins sont d'ailleurs précisément les personnes qui donnent leurs instructions aux représentants des parties. On comprendrait mal s'ils étaient exclus de l'audience, à tout le moins une fois qu'ils ont rendu leur témoignage.

Les diverses règles de procédure civile devant les tribunaux étatiques qui limitent le droit des parties d'invoquer le témoignage de certains types de témoins tels que les cadres d'une société ou les parties elles-mêmes (si elles sont des individus) sont en conflit avec le droit à l'égalité si des critères différents s'appliquent aux différentes parties. Les règlements d'arbitrage sont souvent muets et ne disent pas qui peut témoigner. L'Art. 37 (1) du règlement zurichois et l'Art. 34 (3) du règlement bâlois disent expressément que n'importe qui peut témoigner, et les nouvelles Supplementary Rules of Evidence de l'International Bar Association diront la même chose. De façon similaire, la question du privilège concernant les témoignages et la production des documents devraient être régis par la même loi quelle que soit l'origine des parties. C'est la seule façon d'en assurer l'égalité.

16. La position d'un témoin dans un arbitrage nous montre que certains droits ou privilèges intrinsèques peuvent y être en cause. Voilà ce que reconnaît l'Article 1(b) de l'English Arbitration Act de 1996 : [Page25:]

The parties should be free to agree how their disputes are resolved, subject only to such safeguards as are necessary in the public interest.

Le fait que dans un arbitrage international les témoins ont une importance qui ne leur revient pas nécessairement dans la procédure devant les tribunaux étatiques est d'ailleurs un petit miracle : le tribunal arbitral n'a pas d'imperium sur les tierces parties, n'a pas de pouvoir pour forcer les témoins de comparaître devant lui. Les parties n'ont guère ce pouvoir non plus. Bien qu'il soit possible dans certains systèmes que le juge d'appui commande la comparution d'un témoin récalcitrant (voir l'Art. 184 LDIP), en pratique il est rare que l'on doive l'appeler à l'aide. Il semble que le juge d'appui ait parfois la fonction de rassurer un témoin qui ne refuse pas d'emblée de témoigner mais qui aimerait bénéficier de la protection d'avoir agi sous l'empire d'une ordonnance d'un tribunal.

Les témoins ont le droit de choisir la langue de leur témoignage quelle que soit la langue de l'arbitrage. Ils ont aussi le droit de refuser de témoigner ou de quitter la salle s'ils le veulent. Ceci fut démontré dans un arbitrage mal géré que j'aimerais évoquer. Un témoin fit remarquer fort justement qu'on l'avait fait attendre pendant des jours entiers et qu'il devait maintenant s'en aller et prendre son avion, et il quitta la salle au milieu de son témoignage et ne fut jamais revu. Tout le monde en resta bouche bée mais évidemment il était un homme libre.

17. La question est néanmoins celle du critère qui devrait être appliqué par un tribunal arbitral pour décider si un témoin refuse de témoigner pour de bonnes raisons ou par caprice. Le poids à donner à son témoignage ou à son refus de témoigner en dépendra.

Les règlements d'arbitrage n'en disent normalement rien, ce qui est surprenant. Seul l'Art. 38 du règlement zurichois prévoit ceci :

Droit de refus de témoigner

Peuvent refuser de témoigner : les conjoints des parties et leurs grands-parents, parents, enfants et petits-enfants, frères et sœurs, oncles et tantes, cousins et cousines ainsi que les conjoints de ces parents.

Le témoin n'est pas obligé de déposer contre lui-même ni s'il peut invoquer un secret professionnel protégé par le droit pénal et dont le témoin n'a pas été délié.

Si le règlement d'arbitrage n'en dit rien, quelle est la loi applicable au droit d'un témoin de refuser de témoigner ?

18. En fait, il y a un problème plus général qui se pose également en ce qui concerne le privilège des parties elles-mêmes de priver le tribunal arbitral et la partie adverse de certaines informations.

18.1. Dans de nombreuses affaires des solutions peuvent être trouvées qui sauvegardent le besoin du tribunal arbitral d'établir la vérité et cependant sauvegardent le désir des parties de protéger leurs secrets d'affaires. [Page26:]

18.2. Des questions difficiles se posent quand les parties ont eu des négociations en vue d'une solution à l'amiable et qu'une partie dit qu'elles sont importantes pour la question du dommage alors que l'autre partie maintient qu'elles sont confidentielles. Dans certaines juridictions les communications soumises au secret des avocats sont identifiées traditionnellement par certaines expressions, telles que « sous les réserves d'usage » ou « privilégié ». Les parties elles-mêmes n'utilisent guère ce genre de formule.

Les mêmes règles devraient s'appliquer à toutes les parties. Ces règles ne sauraient simplement être celles du siège de l'arbitrage. Ces règles sont normalement influencées par les conditions locales, en particulier si elles s'appliquent aux membres du barreau local. En outre, il semble plutôt artificiel d'appliquer la loi du siège d'un arbitrage, si cet arbitrage n'a même pas commencé et si les parties cherchent de toute façon à l'éviter.

Un tribunal arbitral pourrait par conséquent considérer comme tombant sous le secret les communications qui ont été faites dans l'intérêt d'une solution à l'amiable et qui n'auraient pas été faites si la partie en question ou ses représentants avaient su qu'elles pourraient être portées à l'attention du tribunal arbitral. Il s'agit là d'un critère autonome.

18.3. Quelle est la loi qui devrait être généralement appliquée au droit des tierces parties telles que les témoins et au droit des parties de protéger certaines informations ? On ne doit pas oublier que le droit pénal n'est pas étranger à cette question. Il y a des sanctions pénales pour le faux témoignage devant un tribunal arbitral également.

18.3.1. Pour avoir des règles identiques dans tous les cas, on ne peut imaginer que trois solutions. La première consiste en l'application cumulative des lois de toutes les parties 2. C'est ce que prévoit l'Art. 11 de la Convention de La Haye, solution typique de l'assistance judiciaire. Ceci a le désavantage d'être trop restrictif. Il n'y a pas non plus de justification particulière d'appliquer de façon cumulative le droit d'un certain témoin à tous les autres témoins. La question du secret dépendrait alors de la personne des autres témoins, une question sur laquelle un témoin individuel n'a aucune influence.

18.3.2. Une deuxième possibilité serait d'appliquer la loi du lieu de l'arbitrage.

18.3.2.1. Mais parlons-nous du siège de l'arbitrage ou du lieu physique où se tient l'arbitrage ? Parlons-nous des parties ou des témoins ? Pour les témoins, on voit mal comment la conception du siège légal de l'arbitrage convenu entre les parties à l'arbitrage pourrait avoir une incidence. Les sanctions pénales qui s'appliquent au témoignage d'un témoin ne sauraient dépendre de la volonté des parties à l'arbitrage. Pour les témoins c'est donc plutôt le lieu physique de l'audience qui pourrait être important. On hésite cependant : bien que les témoins aient souvent fait un voyage pour se rendre au lieu de la séance, ils l'ont probablement fait à la demande des parties. [Page27:]

18.3.2.2. Par contre, il peut paraître justifié d'appliquer la loi du siège de l'arbitrage en ce qui concerne la confidentialité entre les parties, car celles-ci ont choisi cette loi, ou ont choisi un règlement d'arbitrage qui a donné le pouvoir à une institution arbitrale de choisir cette loi. Mais encore doit-on comprendre que la loi que les parties sont censées avoir choisie quand elles ont conclu la convention d'arbitrage n'est pas la loi procédurale au siège de l'arbitrage. C'est plutôt la loi du siège de l'arbitrage qui, nous l'avons déjà vu, laisse normalement les questions procédurales aux parties et au tribunal arbitral.

18.3.3. La troisième possibilité est d'appliquer un critère autonome, supranational, qui devrait se baser sur une analyse de droit comparé. Que pourrait être un tel critère supranational ?

Nous en avons déjà rencontré un, l'idée que, quoi qu'en dise le droit procédural devant les tribunaux étatiques, chacun devrait pouvoir témoigner devant un tribunal arbitral, et le tribunal arbitral devrait librement apprécier les preuves qui lui sont présentées. Ceci semble être requis par le principe d'égalité.

D'autres aspects semblent être requis par le droit supranational, soit directement, soit du fait que ce droit a été inséré dans toutes les lois procédurales nationales qui pourraient s'appliquer. Je pense à l'Art. 8 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme de 1950, qui garantit le droit au respect de la vie privée, à l'Art. 10 du Pacte des Nations unies sur les droits économiques, sociaux et culturels de 1966, qui protège les familles, les mères et les enfants, et à l'Art. 17 du Pacte des Nations unies sur les droits civils et politiques de 1966, qui protège la vie privée.

Par contre, l'Art. 11 de la Convention de La Haye du 18 mars 1987 ne saurait s'appliquer pour établir le droit d'un témoin au silence dans un arbitrage. Cette convention s'occupe de l'entraide judiciaire. On pourrait tout au plus en déduire l'existence d'un critère généralement reconnu sur le plan international.

19. Y a-t-il des droits supranationaux des parties ? On doit répondre par l'affirmative. L'Art. 6 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme est applicable dans les affaires civiles, qui doivent inclure l'arbitrage. Le droit de cross-examination, ou, à tout le moins, de suggérer des questions au tribunal arbitral qui, lui, pose ces questions, est probablement garanti par l'Art. 6 (3) de la Convention Européenne des Droits de l'Homme pour les affaires civiles bien que ce paragraphe semble avoir été rédigé en vue des affaires pénales.